亲办案例：旅游合同纠纷案件中，旅行社该如何应对和避免法律风险？
案情简介
年8.13日照游客溺水事件背景：原告田X某之母年8月份在河南省义马当地XXX报名参加了由洛阳大自然XX组织的日照四日游活动，在所有游客到达日照灯塔景区后，由于当天早上日照当地地接社未能提前到达约定地点进行游客交接，包括原告田X之母在内的2名游客在海边自由活动中不慎被海浪拍倒后卷入大海，发生了死亡的严重后果。这就是年8.13日照游客溺水事件。事件发生后，当地旅发委紧急约谈了参与的多家XXX以及灯塔景区，召开了紧急协调会，由于各方分歧太大，协调会未果。年原告以侵权纠纷为由将景区、XXX等全部告上法庭，后原告撤诉又重新起诉，以旅游合同纠纷为由重新将多家XXX以及投保的保险公司告上法庭，要求各被告共同赔偿损失70多万元。年5月10日，该案在山东省日照市东港区法院开庭审理。本人为被告旅游公司的代理人出庭。
庭审情况：
原告认为：受害人与被告形成事实上的旅游合同关系，因被告未能保证游客的人身安全，违反合同约定，所以造成受害人死亡。
日照XX辩称，本案与其公司没有任何关系，其公司不应承担任何法律责任，请求法庭查明事实真相，依法驳回原告的诉讼请求。
被告某旅游公司义马XX辩称:这次活动是大自然XXX策划，义马XX负责收客，负责人XXX跟车，其也是目击证人，受害人是在涨潮之后回去拍合影发生事故，当时导游在车上讲过注意事项，有视频为证，负责人XXX也参加了救助，尽到了安全救助义务，受害人作为成年人应该有安全防范意识，义马XX不应该承担法律责任。另外，XXX在事故发生后给了原告元。
被告某旅游公司辩称：一、本案中受害人与被告某旅游公司不存在旅游合同关系，原告将XX公司作为被告系主体错误。受害人与某旅游公司不存在旅游合同签订的合意，也没有真实的交易，依据合同的相对性原理，原告以合同纠纷为由起诉某旅游公司无事实和法律依据。二、事发前XXX及随车导游已经尽到安全提示、风险告知义务，事发生后XXX也舍命履行救助义务，某旅游公司在接到XXX和河南省旅游局通知后，也本着人道主义立即赶往日照了解情况、协助原告处理善后事宜，因此，即使认定存在合同关系，某旅游公司也无违约之处，不应承担责任。三、受害人作为完全民事行为能力人，明知事发时海边风大浪高，存在严重的安全风险，仍不顾自身安危返回礁石上拍照，对溺亡事故的发生存在重大过错，其应负主要或全部法律责任。根据《民法通则》第一百三十一条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任;四、原告起诉金额过高，且原告提起的是违约之诉，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，对其精神损害赔偿的主张，人民法院不应支持。另外，根据权利义务相对等原则，受害人当初只支付了99元的旅游费用，而原告主张赔偿的数额却高达70多万元，这明显违背合同法规定的公平原则及可预见性规则。五、某旅游公司在XX公司投保有合法有效的XXX责任险，且该公司已经依法被追加为第三人，即使认定海外旅游公司有义务赔偿，也应依法由XX公司进行赔偿。综上，原告的起诉无事实和法律依据，恳请贵院依法查明事实后驳回其对某旅游公司的诉讼请求。
被告大自然XXX辩称：原告所述事发旅游活动由大自然XXX组织不属实，受害人在本次伤亡事故当中产生的相关法律后果不应由大自然XXX承担，请求法庭驳回原告对大自然XXX的诉讼请求。
法院认为
法院经审理后认为：受害人参加“日照四日游”旅行团到山东日照旅游，于年8月14日早7时20分许在日照灯塔风景XX被海浪卷入大海，经抢救无效死亡，各方对上述事实没有争议，本院予以确认。原告作为近亲属提起本案诉讼主体适格。本案争议的焦点是：受害人与谁形成旅游合同关系，合同双方谁存在违约行为及违约程度，承担责任的主体、责任划分及赔偿范围的认定，在赔偿责任确定的情形下，保险人能否直接向原告支付赔偿金。对此本院分析如下：
受害人作为旅游者在旅游活动过程中应服从旅游经营者的行程安排和指挥，协助导游安全有序的旅游，其对自己的人身及财产安全负有谨慎注意义务。案涉事故发生时恰逢涨潮期间，海边风高浪大、礁石湿滑，受害人作为完全民事行为能力人，未能充分认识到涨潮期间在礁石上停留的危险性，亦未服从导游七点吃饭的行程安排，存在违约行为，对本次事故的发生应承担主要责任。义马XX作为旅游经营者，应按约向游客提供安全、优质的旅游活动，其虽提交了与受害人同车四位游客的回访视频用以证实海边自由活动前尽到了风险告知、警示义务，然该证据属于证人证言，证人并未出庭接受各方当事人质询，且是事故发生后所形成，视频中陈述的内容与原告提供的同车乘客冯X陈述的内容相矛盾，故本院对双方提供的证人证言均不予采信。义马XX作为旅游经营者，还应继续提供诸如随车视频等相关证据予以证实其尽到了安全提示、风险告知，然其未能，应当承担举证不能的不利后果。同时，根据本次旅游活动的行程安排，当日原定行程应为游览，到李家台集合，而义马XX擅自改变行程到日照灯塔风景XX自由活动一小时，亦存在一定的违约行为，其对事故的发生应承担相应的责任。根据陈XX与义马XX在履行合同过程中相应的违约程度，本院酌定陈XX自行承担60%的责任，义马XX承担40%的责任。因义马XX对内系内设部门，其业务经营、财务、人员等均由某旅游公司统一管理;对外系某旅游公司的分支机构，不具备法人资格，故义马XX以自己名义与受害人形成旅游合同关系，产生的民事责任应由某旅游公司承担。
裁判结果
因被告某旅游公司在第三人XX公司处投保了XXX责任险，事发旅游活动发生于保险期间内，XX公司作为保险人应对事故中某旅游公司承担的赔偿责任负有理赔责任。关于XX公司能否直接向原告支付赔偿金的问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金”，本案审理过程中，被告某旅游公司作为被保险人向本院请求追加XX公司为第三人并由其直接承担赔偿责任，且某旅游公司所负赔偿责任已确定，为减少当事人诉累，第三人XX公司应在保险限额范围内直接向原告支付保险金.32元。某旅游公司本案应负诉讼费不超出法律费用责任限额，故亦应由XX公司负担。因被告某旅游公司应承担的责任已由第三人XX公司承担，故本案中其无需再对原告承担赔偿责任，对原告要求被告某旅游公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。
律师说法
本可以避免的一个悲剧，但是由于各种因素，又确实发生了。从游客的角度讲1、出游前要主动和XXX签订书面旅游合同或者其他书面文件。2、要服从XXX统一安排，全程高度注意自身安全，杜绝参加与旅游无关的危险活动，以免发生不必要的安全事故，得不偿失。从XXX的角度讲要加强内部人员管理，规范内部规章制度并严格执行，不管大小旅游，都要按照旅游法的规定签订书面旅游合同，全面约定双方的权利义务，严格履行合同，规范出游。另外就是尽量购买健全的XXX责任险、游客意外险等保险，做到有备无患。