开发商应如何与银行约定保证责任期间 [复制链接]

在目前的商品房预售模式下，开发商需要对购房人向银行的借款提供阶段性的担保。具体操作方式有三种，一是在预售前开发商与贷款银行就整个项目签订《合作协议》或《最高额保证协议》；二是在单个购房人借款时，开发商作为保证人与银行和购房人签订三方的《借款担保协议》；三是前述两种方式的结合，既签订整个项目的《保证协议》，又在具体每单贷款业务中签订三方协议（此时应注意两份协议约定的一致性，避免出现适用上的矛盾）。目前，大部分的银行为了签署方便考虑，采用第一种方式，由开发商事先在《合作协议》或《最高额保证协议》中作出担保承诺，承诺在一定期间内对购房人的该笔借款承担连带保证责任。开发商应如何约定保证期间，以最大限度的减少自己的风险？

一、银行常用的保证期间的约定方式

从实践中看，大部分的银行采用了以下方式确定开发商的保证责任期间：“保证人的保证期间自贷款发放之日起，至抵押房屋办理完正式抵押登记并且贷款人收取他项权证之日止。”

该约定显然是保证贷款银行风险最小（风险几乎为零）的约定，同时却增大了开发商作为保证人的担保风险。从权利义务公平划分、风险合理分配的角度出发，同时考虑到在有些地区（比如青岛）抵押预告登记几乎具有同抵押权登记相同的优先受偿效力，开发商可以与银行协商变更合同中关于保证期间的约定，适当缩短保证期间。

二、可行的几种约定方式

1、保证期间至抵押房屋具备办理房产证的条件，且开发商已就此通知银行和购房人之日止。

当办理房产证的条件具备时，银行也几乎同时具备了办理抵押登记的条件。此时，银行应当与购房人一同去办理房产证和抵押权证，尽快确权，同时解除开发商的担保责任。为了避免出现银行在具备办证条件时怠于办理的道德风险，理应将具备办证条件后的担保风险由银行承担。这种约定方式将会减少开发商的部分担保责任风险。

2、保证期间至房屋具备交付条件，且开发商已就此通知银行和购房人之日止。

开发商承担阶段性保证责任的最初目的，就是为了担保用于抵押的房屋能如期建成，保证抵押物具备充足的担保价值。在房屋具备交付条件后，银行的债权完全可以以建成的房屋作为有力的担保。开发商不应再承担担保责任。这种约定方式将大大减少开发商的保证责任期间。

3、保证期间至预告抵押登记办理完毕后XX日止。

在预告抵押登记优先受偿效力被认可的地区（目前司法实践中不同地区法院对此持不同的观点），可以采用预告抵押登记+适当保证期间的方式，最大限度的缩减开发商的保证期间。根据目前的市场形势，好的项目和好的开发商是有能力达到这样的谈判结果的。

三、警惕保证期间约定无效的风险

如果按照上述第3项的思路，是否可以进一步约定保证期间至办理完毕预告抵押登记之日止？我们认为不能。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第三十二条第一款规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

按照银行的贷款流程，一般是在办理完毕预告抵押登记之后才向借款人放款，也即是说，办理完预告抵押登记的时点，银行还没有向借款人放款，借款人的还款义务尚未开始。此时约定担保期限届满，无疑符合《担保法司法解释》的上述规定，其后果是，该约定视为没有约定，保证期间将依法被推定到全部还款义务履行期限届满之日起六个月。这将使开发商的阶段性担保变成终生担保。最高人民法院民事审判第二庭编写的《担保案件审判指导》一书中，第48号指导案例，河南省煤气有限公司义马气化厂等与中国银行股份有限公司义马支行等借款担保合同纠纷一案中，法院对约定保证期间早于主债务履行期限的行为，依据《担保法司法解释》第三十二条依法做出了认定。该案例值得用来参考。

年8月29日

德衡房地产律师工作室

作者：贾国栋，山东德衡律师事务所律师，联席合伙人，房地产一部主任，房地产与建设工程专业律师，在房地产诉讼与非诉讼业务领域具有丰富的经验。